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海峡两岸继承法比较研究(下)

2018年4月11日  北京婚姻继承纠纷律师   http://www.dqwzu.com/
  (七)遗产酌给请求权

  为避免将继承活动仅仅限定在一定的血缘关系、姻亲关系内造成的不公平局面,法律应当允许继承人之外的人,特别是与被继承人形成扶养关系的人可以在一定条件下享有依法获得适当遗产的权利,这一权利在台湾地区被称为“遗产酌给请求权”,在大陆地区学者称之为“可分得遗产的人(的请求权)” [95],或 “酌情分得遗产权”[96].从遗产酌给请求权的构成要件上看,两岸继承法都要求请求权的主体是被继承人生前扶养人或者扶养被继承人的人[97];均需被继承人未为相当的遗赠[98];但是在以下两方面存在差异。(1)台湾地区法上对遗产酌给数额并无明文规定,但通说及判例均认为该数额不得超过法定继承人的应继分,[99]而其具体数额由亲属会议决定。在大陆,根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第31条,依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人,分给他们遗产时,按具体情况可多于或少于继承人。上述规定的缺陷是立法并未给出一个较为明确的数额,由于酌给数额可高于或低于应继分,使数额呈现较高弹性空间,此外,大陆欠缺亲属会议这样一个机构来执行遗产酌给请求权,这使遗产酌给请求权难以得到合理执行。我们建议未来大陆民法典继承编应该按照规定遗产酌给请求权的请求的范围不得超过继承人的应继分。(2)遗产酌给请求权人是否必须缺乏劳动能力又没有生活来源。台湾地区的学者对此形成两派对立的观点,有的认为遗产酌给请求权主体必须是缺乏劳动能力又没有生活来源的人;通说认为台湾地区民法典既然未作明文限制,则不应该对遗产酌给请求权人做出这种要求。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。可见大陆继承法对于遗产酌给请求权是区别两类主体来对待的,对于被继承人所扶养的继承人以外的人要求其必须缺乏劳动能力又没有生活来源才能成为遗产酌给请求权的主体。对于对被继承人扶养较多的人(其含义与台湾法上的继续抚养关系一致),并无此项限制。这种区分被继承人抚养的人与扶养被继承人的人而异其遗产酌给请求权的做法是比较合理的。(3)遗产酌给请求权的优先效力。对此问题,台湾地区民法并无明文规定,但从救济社会弱者的角度考虑,遗产酌给请求权无疑应享有优先受偿效力,由于通说认为遗产酌给请求权具有法定遗赠的效力,因此该请求权在遗产分割时自然优先于受遗赠权、继承权,而其与被继承人的债权之间何者优先,实值深思。对此,史尚宽先生认为“酌给遗产”应有遗产除去债务后的积极财产中酌给,不能谓为有优先于其他遗产债权人的权利。[100]在大陆法上对此未作规定,未来民法典继承编应结合台湾地区学说上的见解规定“遗产酌给请求权应于清偿遗产债权后,优先于受遗赠权、继承权获得清偿。”[101]

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  (八)遗嘱的形式

  两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面:

  (1)共同遗嘱 共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱,但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿,应禁止一切形式的共同遗嘱。[102]大陆《继承法》对共同遗嘱也未作禁止性规定,而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的,公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的,共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定,原则上共同遗嘱不被承认,但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力,除此之外,共同遗嘱也不应该被承认。

  (2)公证遗嘱 比较起台湾法,大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上的公证遗嘱不需要见证人,而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人,而按照《台湾地区公证法》第25条,法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在于确保遗嘱人确系其人,精神状态,真实成立,此外还能起到防止公证人滥用职权的作用[103];大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以,而台湾法上公证遗嘱则坚持口头原则,要求遗嘱人必须有相应的语言能力,而且遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构还可以公证人员前往遗嘱人住所进行公证,以体现便民原则,而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续,为普及公证遗嘱,在无公证人的地方,由法院书记官任公证人,侨民在中华民国领事驻在地为遗嘱时,公证人为领事。[104]

  (3)密封遗嘱 密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式,并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密封遗嘱[105],密封遗嘱具备下列特点:1、须遗嘱人于遗嘱上签名;2、须将遗嘱书密封于密封处签名;3、须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出;4、须由公证人遗嘱人及见证人于封面同行签名。[106]密封遗嘱的优势是,比起公证遗嘱密封遗嘱具有保密性,比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略式性,加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现,[107]因而在大陆,密封遗嘱似乎没有规定的必要。

  (4)口头遗嘱 台湾法上称为口授遗嘱,两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别:首先,口头遗嘱的效力期间不同,大陆继承法规定危急情况解除后,口头遗嘱即失效力,而台湾地区则规定口授遗嘱,自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起,经过三个月而失其效力[108].承认口头遗嘱的效力期间,充分尊重了遗嘱人意愿,给遗嘱人更多考虑时间,显然更为合理。其次,台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。[109]目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意,并非终局确定遗嘱的效力,避免了事后勾结传统作弊,为此除了台湾法外,日本、韩国继承法上都有明文规定。[110]最后,台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种,而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。

  (5)代书遗嘱 两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三个以上见证人,见证人之一可以作为代书人,我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人,见证人之一可以是代书人,这种规定难以避免代书人与见证人传统作弊的可能。不符合见证人至少要两个以上的传统规定。

  (6)录音遗嘱 台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定,后来修改继承编增设录音遗嘱,但是认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为,台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的一种,其方式本应该较普通遗嘱简便易行,但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格,这在立法论上不无疑问。[111]录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首创(韩国民法典也承认录音遗嘱),继承法颁布以来,录音遗嘱得到广大群众认可,因此,我国未来继承法因该继续保留录音遗嘱。

  上述比较研究表明,大陆继承法遗嘱形式过于简单,具备高度的灵活性,这一特点方便了民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响,立法者敢于破旧立新,如有条件地承认共同遗嘱,承认录音遗嘱,口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。[112]然而这一特点与遗嘱方式法定的目的存在一定的冲突,[113]这在遗嘱不为广大群众采用时,尚可应付其事,[114]随着公民对遗嘱的重视,遗嘱在继承活动中的广泛采用,遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现[115].为此完善遗嘱方式是未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点:其一,继续承认录音遗嘱为一种独立的遗嘱方式;其二,详细规定各种遗嘱方式的成立要件,要求公证遗嘱需要增加见证人;公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则;增加口头遗嘱的效力期间及认定程序;规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。

  (7)不同遗嘱形式之间的效力

  台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力[116],而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次,公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的的公信力仅仅是一项经验法则,有助于当不同形式的遗嘱并存时,法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立的遗嘱为准。[117]我们认为大陆继承法上这种规定是不合理的,理由为:《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证据的推定优先效力,而并不具备绝对的效力,换言之,即使承认公证遗嘱的优先效力也应该仅限定在证据法上,而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外,承认公证遗嘱的绝对优先效力,排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能,不利于保护遗嘱人的意思自由。为此,未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验,仅承认遗嘱先后的效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。

  (九)遗嘱见证人

  遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要求,不符合数量上要求者,遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者,则构成见证人缺格。关于见证人缺格的问题,大陆《继承法》18条规定,下列人员不能作为遗嘱见证人:无行为能力人、限制行为能力人;继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《台湾地区民法典》1198条左列之人,不得为遗嘱见证人:一 未成年人。二 禁治产人。三 继承人及其配偶或其直系血亲。四 受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五 为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了一般条款,而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定,类推适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条,此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外,还包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性,以及减少法律适用的不确定性角度而言,大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导致遗嘱的效力,台湾地区民法典未作规定,学者通说认为凡除去缺格者,计算见证人之人数尚无不足,则遗嘱之要件已具备,自应有效;反之,无效。受遗赠人或其配偶或起直系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效,还是全部无效?台湾地区学者认为仅对此等人的遗赠无效,其它部分仍属有效。[118] 大陆学者一般地认为,见证人缺格属于瑕疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其仅亲属和其他重大利害关系人虽不能担任遗嘱见证人,但其若作为见证人,并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表示的,也不应当就认定无效,除非其他人主张撤销该遗嘱。[119]我们认为,从见证人是遗嘱成立的要件角度讲,见证人缺格遗嘱不应该成立,但是考虑到遗嘱与继承人、受遗赠人的利害关系,承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。

  (十)遗嘱能力

  无行为能力任订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例,[120] 对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力,而台湾法上则认为已满十六岁的限制行为能力人无须经法定代理人之允许得订立遗嘱。应该说,按照民法原理(民法总则的规定)原则上限制民事行为能力人的单方行为无效,以保护限制民事行为能力人的利益以及保护交易安全,但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标准。[121]以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分,因而遗嘱应该属于财产行为,但是遗嘱又与行为人的身份密不可分,属于身份法上的行为,故应该特别规定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之,遗嘱自由是现代法的一项基本自由,而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡,没有补救的机会。考虑到我国《民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定的情况下,招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行为能力方面的严格要求,规定年满16周岁以上的未成年人,具备遗嘱能力。[122]

  (十一)特留分

  自由不能没有限制,遗嘱自由如不加以限制,任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继承人之外的他人,会影响到亲情伦理关系的稳定,而为社会善良风俗所不容。为此台湾地区法上规定了特留分制度,以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必要的份额,以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡[123].大陆《继承法》第十九条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 该条建立了所谓的必留分制度。其立法宗旨与特留分制度不同:立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额外,在社会主义条件下,凡由劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动,以保障自己的基本生活需要,因而没有规定特留分制度。[124]比较起特留分制度,必留分制度还存在如下缺陷:首先,必留分的主体范围窄且难以认定。必留分主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人,双无人员的规定不仅限制了必留分权利主体,将大部分法定继承人排除在外,而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项)这一规定欠缺具体的标准,赋予了法官较大的自由裁量权。其次,必留分数额只需“必要”即可,而何为“必要”又是一个模糊的概念,不如特留分人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后,必留分权的保护制度不健全。 在大陆,遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额,遗产处理时,应当为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分,才可参照遗嘱确定的分配原则处理。(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项)该规定并未明确侵害了必留分的遗嘱的效力,以及必留分权人的救济措施,而特留分制度不仅规定特留分扣减权以确保其实现,而且一旦特留分权被他人侵害,特留分权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前,我国大陆司法实践上已出现很多难以判定的疑难案件[125],迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。

  (十二)被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力

  遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度,其中遗嘱生效继承法规定的重点在于完善遗嘱形式,对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁迫而订立的遗嘱的效力。大陆法上认为,受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。[126]台湾地区民法典承认遗嘱的效力与遗嘱与民法总则关于法律行为的规定关系密切。原则上除了继承法有特别规定外,民法总则应适用于遗嘱。[127]因而受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。之所以认为受欺诈胁迫而订立的遗嘱无效,是因为传统大陆法上认为,受欺诈、胁迫的法律行为是无效的,[128]现在,这一规定的不合理性已为大陆学者所公认,1999年制定的《合同法》也规定,受欺诈胁迫的合同一般是可撤销的合同(《合同法》54条)。由此可见,未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可撤销的遗嘱[129].撤销权首先是归遗嘱人所有,但遗嘱人行使撤销权的必要性不大,因为遗嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡,则该撤销权可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益,应允许在继承开始后一段时间内有即承认或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是,继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱,继承人丧失继承权,这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。

  (十三)遗赠

  两岸遗赠制度存在较大差别。

  (1)遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对,指遗嘱人对法定继承人之外的他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产,而不是对遗产权利义务的概括赠与,即便是附义务或附负担的遗赠,遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。 正是因此,大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式赠与他人的都称为遗赠,而无论他人是否为法定继承人。[130]而台湾法上则承认包括遗赠。[131]

  (2)遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。[132] 台湾法则认为承人或其它利害关系人,得定相当期限,请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示;期限届满,尚无表示者,视为承认遗赠。[133]存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继承人有关,因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人,故法律推定遗赠为继承中的例外,故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承也可以是法定继承人以外的人,遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外,故到期不承认受遗赠的推定为接受。

  (3)受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人,其认为即使是包括受遗赠人,他也不与继承人具同一的法律地位,因为继承人的地位具有身份性。[134]而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性:对外承担债务上与遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条 遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。[135]诉讼地位的一致性,继承诉讼开始后,如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼,又不表示放弃实体权利的,应追加为共同原告;已明确表示放弃继承的,不再列为当事人。[136]

  我们认为,大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的,未来民法典继承编应该承受这一做法,[137]但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分,将受遗赠人纯化为单纯接受利益的人,而只有继承人需要对外承担债务,对外担当诉讼当事人。

  (4)附负担遗赠

  附负担(义务)遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此,大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠,如义务能够履行,而继承人、受遗赠人无正当理由不履行,经受益人或其他继承人请求,人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利,由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务,接受遗产[138].对此台湾法上并无明文规定,参考台湾地区学说,大陆附负担遗赠制度在以下几个方面值得完善:完善救济途径,台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时,应该准用民法典第412条第一项[139],当事人得请求义务人履行义务,如果其拒不履行义务,则撤销遗赠;或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤销遗赠的主体,对此应坚持下列原则,如果遗嘱有指定按照指定执行,没有指定则继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请求权人。[140]正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定,其他继承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利,从而变相获得对此遗产的继承权或受遗赠权。事实上,遗赠被撤销后,其遗赠之财产应仍属于遗产,该遗产应该按照法定继承分配;除负担之履行为客观的不能外,因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其负担以贯彻遗嘱人之遗志。

  (5)大陆遗赠制度规定过于简略

  我国《继承法》关于遗赠部分的规定内容显得过分单薄[141].《台湾地区民法典》第1200-1208条都是关于遗赠的规定,其内容涉及附条件的遗赠、遗赠的不生效、遗赠中的无权处分、遗赠物的代位、遗赠物的添附、用益遗赠、附义务遗赠、受遗赠人的放弃遗赠权、继承人或其它利害关系人请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示权、遗赠与法定继承的关系等。上述内容大部分值得未来民法典继承编采纳。

  (十四)遗嘱执行人制度尽管遗嘱是单方法律行为,法律规定无特殊情形,只要遗嘱人死亡即发生法律效力,但是继承开始后,遗嘱人的意愿能否得以实现则有赖于遗嘱执行制度的完善。[142]如此重要的制度,《继承法》仅在第十六条有一简单规定:公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。

  《台湾地区民法典》规定了遗嘱执行人确定、资格、职责、改选或另行指定、责任制度,整个遗嘱执行人制度体系较为完善,权利义务责任关系较为平衡,[143]这些均值得大陆完善继承法制时加以借鉴。结合大陆具体国情,未来民法典继承编应规定遗嘱执行人必须是完全行为能力人;确定遗嘱执行人的方式有遗嘱指定,共同继承人推选,村委会居委会担任三种;遗嘱执行人的职责包括清理遗产编制遗产清单、管理遗产、诉讼代理、移交遗产等;遗嘱执行人在执行职务时负有善良管理人的注意义务;继承人、利害关系人在遗嘱执行人违反义务时可以请求法院改选或另行指定执行人;遗嘱执行人可以辞任;遗嘱执行人可以请求一定的报酬等。

  (十五)无人承受的遗产的处理继承开始后因为种种原因而出现表面上无人承受的遗产的状态不为罕见,[144]无人承受的遗产,不一定没有其他利害关系人,比如遗产酌给请求权人、债权人等,也不一定真正没有继承人或受遗赠人。可以这样说,最终确实无人继承有无人受遗赠的遗产归国家或集体所有制组织所有是无可厚非的,但是其前必须经过无人承认的遗产的处理程序。[145]参照《台湾地区民法典》的有关规定,未来民法典继承编应从以下几个方面完善无人承认的遗产的继承制度。

  (1)为避免无人管理遗产以及无人来发动无人承认的遗产的处理程序,必须建立完善的遗产管理人制度。在大陆的无人承认的遗产处理程序中,被继承人生前住所地的村民委员会或居民委员会为当然的遗产管理人[146].

  (2)为使程序法定化,遗产管理人必须向法院提起非诉程序。该程序可以比照破产或法人清算程序进行设计[147]:法院应在受理之后,确定六个月以上的期限公告通知继承人,命其于期限内承认继承;通知同时要求被继承人的债权人及受遗赠人于上述期限内向法院为申报、登记。遗产管理人于公告期间届满前,可以对依本法规定进行遗产管理并为必要的处分,但不得对被继承人的债权人或受遗赠人,进行清偿债务或交付遗赠物。被继承人之债权人或受遗赠人,不于所定期间内为申报或声明者,仅得就剩余遗产,行使其权利。公告期满,无继承人承认继承时,其遗产于清偿债权并交付遗赠物后,如有剩余,由遗产管理人转移权利给国家或集体。[148]

  注释:

  [95] 郭明瑞 房绍坤:《继承法》,128页,北京,法律出版社,1997。

  [96]马俊驹余延满:《民法原论》,939页,北京,法律出版社,1998。

  [97]台湾地区民法典第1149条 被继承人生前继续扶养之人,应由亲属会议依其所受扶养之程度及其它关系,酌给遗产。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。

  [98]1937年渝上字第59号判例认为“如果被继承人对上述对象有遗赠,应该视为被继承人已经对于身后扶养或者对于扶养自己的人给与部分遗产,只要这一遗赠不超过继承人的特留分范围,并且数量上相当,就没有必要再赋予这些特殊主体遗产酌给请求权。”判例并未指出何为相当的遗赠,立法上并不便于做统一的规定,参照国外立法例瑞士民法典第606条规定,被继承人死亡时,受其抚养的继承人得请求自被继承人死亡后继续给予1个月的生活费。通过这一时间的规定,所确定的生活费使扶养请求权的请求标的范围很低。

  [99] 史尚宽:《继承法论》,169页,北京,中国政法大学出版社,2000。

  [100]共同继承人分割遗产时,应先抽出酌给遗产。当遗产不足以清偿债务、交付遗赠及酌给遗产时,受酌给遗产应在继承债权人之后而在受遗赠人之前。理由是遗赠是单纯受益,而酌给遗产即使不是法律上权利也是道义上权利。遗赠不得侵害法定特留分而受酌给遗产则无。戴炎辉、戴东雄:《中国继承法》,124页,台北,作者自版,1998;史尚宽:《继承法论》,172页,北京,中国政法大学出版社,2000;陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,136-137页,台北,三民书局,2001。

  [101] 大陆有的学者认为,遗产酌给请求权不得优先于继承人的权利。参见郭明瑞 房绍坤 关涛:《继承法研究》,162页,北京,中国人民大学出版社,2003。

  [102] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,308页,台北,三民书局,2001.史尚宽先生对此持反对意见,其认为:由于第一次民律草案有禁止共同遗嘱的明文,而现行台湾地区民法典并无这种禁止性规定,尤其是内容完全的独立的共同遗嘱不在禁止之列。

  [103] 参见陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,319页,台北,三民书局,2001。

  [104] 《台湾地区民法典》1191条第二项。

  [105] 《台湾地区民法典》第1192条 密封遗嘱,应于遗嘱上签名后,将其密封,于封缝处签名,指定二人以上之见证人,向公证人提出,陈述其为自己之遗嘱,如非本人自写,并陈述缮写人之姓名、住所,由公证人于封面记明该遗嘱提出之年、月、日及遗嘱人所为之陈述,与遗嘱人及见证人同行签名。前条第二项之规定,于前项情形准用之。

  [106] 参见史尚宽:《继承法论》,448-449页,北京,中国政法大学出版社,2000。

  [107]《遗嘱公证细则》第二十一条 遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后,转为普通卷保存。公证遗嘱生效前,遗嘱卷宗不得对外借阅,公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。

  [108] 《台湾地区民法典》第1196条。

  [109] 第1197条 口授遗嘱,应由见证人中之一人或利害关系人,于为遗嘱人死亡后三个月内,提经亲属会议认定其真伪,对于亲属会议之认定如有异议,得声请法院判定之。口头遗嘱的认定。

  [110] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,342页,台北,三民书局,2001。

  [111] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,340页,台北,三民书局,2001。

  [112]意思表示的构成要件包括:客观要件与主观要件,客观要件指意思表示的外在形式,主观要件指内心意思,又包括行为意思、表示意识、效果意思三部分,而学理上认为表示意识欠缺属于意思表示错误,可以由当事人撤销,但对第三人应给予保护。参见王泽鉴:《民法总则》(修订版),336-338页,北京,中国政法大学出版社,2001.按照大陆有关规定表示意识的欠缺也可以构成有效的遗嘱,这与上述通说不符。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第40条 公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思的表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。按照上述规定即使被继承人没有订立遗嘱的表示意思,只要其具备效果意思、行为意思也应该推定自书遗嘱成立。

  [113]某种意义上讲,为防止遗嘱被伪造、篡改,确保遗嘱人的真意能在其死后被正确理解,提醒遗嘱人慎重其事,遗嘱方式应该具备要求严格、程序复杂的特点。遗嘱形式要求越严格,经验上越认为其具备较强的公信力。反之,遗嘱方式越简单,则遗嘱越容易被伪造、篡改,遗嘱人的真意无法被确保,遗嘱的严肃性、公信力大大下降。

  [114]我国传统法上认为遗嘱是非要式行为。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,305页,台北,三民书局,2001.继承法制定时曾对遗嘱问题进行过调查,大部分人不知道或不熟悉遗嘱问题,也许正是在这一现状的驱使下《继承法》关于遗嘱形式的规定才呈现简要、灵活的特点。河山等著:《民事立法杞记》,北京,法律出版社。

  [115]余微:《首次完整庭审两亿遗产案》,载于sina.2003年08月28日。

  [116] 台湾地区民法典第1220条:前后遗嘱有相抵触者,其抵触之部分,前遗嘱视为撤回。

  [117] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》42条。承认公证遗嘱的效力优先的原因大概有两个:(1)公证证据的的优先效力,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条认为:经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。(2)公证机关的准官方性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力?可以依照下列原则认定(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。

  [118]持肯定说的的学者有史尚宽、陈棋炎、郭振恭、黄宗乐,参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,311页,台北,三民书局,2001;戴炎辉 戴东雄则持否定说,参见戴炎辉、戴东雄:《中国继承法》,263页,台北,1998年作者自版。

  [119]参见郭明瑞房绍坤 关涛:《继承法研究》,128页,北京,中国人民大学出版社,2003。

  [120] 参见《继承法》第二十二条;《台湾地区民法典》第1186条。

  [121] 王泽鉴:《民法总论》(增订版),325页,北京,中国政法大学出版社,2001。

  [122]学者曾提出“宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病患者,在其病愈后而未经撤销宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的判决前所设立的遗嘱是否有效的问题。”日本民法也承认在一定条件下,承认禁治产人所立遗嘱的效力。但我们认为宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病患者,在撤销宣告之前不得立遗嘱,也就是该情形下不具备遗嘱能力。理由如下:我国对上述无行为或限制行为能力人的能力状况的确认或撤销建立了严格的司法程序,该程序的运作具备强制效力,因此在具体运用时中必须维持国家司法制度的尊严,而不得随意变通认为凡精神病人处于精神状态正常的状况下或者病愈后即可订立遗嘱;再者,精神病人订立遗嘱需要复杂的程序,这不符合当前我国的国情,如除了遗嘱形式的要求外,《日本民法典》第973条规定 (一)禁治产人于心神恢复时立遗嘱,应有二人以上医师临场。(二)临场的医师,应于遗嘱上附记遗嘱人立遗嘱视为处于心神丧失状态的意旨,并签名盖章。

  [123]《台湾地区民法典》第1223条 继承人之特留分,依左列各款之规定:一 直系血亲卑亲属之特留分,为其应继分二分之一。二 父母之特留分,为其应继分二分之一。三 配偶之特留分,为其应继分二分之一。四兄弟姊妹之特留分,为其应继分三分之一。五 祖父母之特留分,为其应继分三分之一。

  [124]房绍坤郭明瑞 唐广良:《民商法原理》(三),673-674页,北京,中国人民大学出版社,1998。

  [125] 如广为学者关注的四川泸州遗嘱人将全部遗产遗赠给情人案;杭州某画家将全部遗产遗赠给情人案。目前司法实务届倾向于认定这样的遗嘱违反善良风俗而无效。这种做法尽管可以保护法定继承人的利益,但是严重的违背了遗嘱人的意愿。

  [126] 《继承法》第22条。

  [127] 对于遗嘱能否适用民法总则有肯定否定两说。史尚宽先生认为遗嘱原则上不适用于民法总则,但是遗嘱意思表示的规定是否适用民法总则存在疑问,但是关于错误、欺诈、胁迫的规定对于以财产为目的的遗嘱应有适用。参见史尚宽:《继承法论》,16页,北京,中国政法大学出版社,2000;陈棋炎认为以财产上事项为内容的遗嘱使用民法总则关于撤销的规定。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,368-369页,台北,三民书局,2001.集中的论述可参见林秀雄:《民法亲属继承争议问题研究》,318页,台北,五南图书出版公司,2000。

  [128] 《民法通则》58条第(三)项。

  [129] 在民法总则统一规定受欺诈胁迫的法律行为无效的前提下,继承编没有必要作单独规定。

  [130] 杨与龄:《民法概要》,367页,北京,中国政法大学出版社,2002。

  [131] 与包括遗赠相关联的指定继承人制度已经在1986年修改“民法典”时被废除。

  [132] 《继承法》第25条第二款。

  [133]《台湾地区民法典》第1207条。

  [134] 戴炎辉 戴东雄:《中国继承法》,292-293页,台北,作者自版,1998。

  [135]针对这一规定,大陆学者认为,该规定遗赠和遗嘱继承人的应继分被同等对待,实际上将遗嘱继承人和受遗赠人放到同样的法律地位。这在理论上是说不通的但却符合实际情况,因为在我国遗嘱继承和遗赠除权利主体不同外无实际的区别。这一规定也间接地表明最高法院主张遗赠应于清偿被继承人的生前债务后执行。参见张玉敏:《继承法律制度研究》,172页,北京,法律出版社。

  [136]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第60条。

  [137] 郭明瑞 房绍坤 关涛:《继承法研究》,136页,北京,中国人民大学出版社,2003。

  [138] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条。

  [139] 戴炎辉 戴东雄:《中国继承法》,300页,台北,作者自版,1998.陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,441页,台北,三民书局,2001。

  [140] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,438页,台北,三民书局,2001。

  [141]涉及遗赠的法律条文仅有《继承法》第五条(遗赠及遗嘱继承在继承活动中的顺序)、第六条(无行为能力限制行为能力人的受遗赠权)、第二十一条(附义务的遗赠)、第二十五条(受遗赠人的接收放弃遗赠),《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条等。

  [142] 台湾地区学者一般将遗嘱内容分为不必执行即可实现的,如应继分的指定或指定的委托、遗产分割方法之指定或指定之委托、遗产分割之禁止或限制、监护人之指定、归扣免除之表示、继承权及受遗赠权之丧失表示或其宽恕、遗赠标的物不属于遗产时之表示、遗嘱执行人之指定或指定之委托、领受抚恤金之遗族之指定。遗嘱中积极事项尤其要求一定法律关系之变动时,则非予执行不能达其目的,如以遗嘱为捐助行为、遗赠、遗产分割之实行。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐:《民法继承新论》,370-371页,台北,三民书局,2001。

  [143]比较大陆法系其他立法例,台湾地区民法典在遗嘱执行人制度上还存在如下缺陷:(1)未规定遗嘱执行人的接任制度,如《日本民法典》第1007条 〔遗嘱执行人的就任〕遗嘱执行人已承诺就任时,应即执行其任务。第1008条 〔遗嘱执行人就任的催告〕继承人及其他利害关系人,得定相当期间,对遗嘱执行人,催告其应在此期间内明确答复是否承诺就任。如果遗嘱执行人在此期间内未对继承人为明确答复时,视为其承诺就任。(2)未规定遗嘱执行人的辞任制度。(《日本民法典》1019条)(3)未明确遗嘱执行人是否享有报酬请求权。如《瑞士民法典》第517条第三项 受任人为其付出的劳务,有权获得相当的报酬。

  [144] 戴炎辉 戴东雄:《中国继承法》,214-215页,台北,作者自版,1998。

  [145] 《继承法》第三十二条 无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。归集体所有制组织所有是我国大陆继承法上的独特作法,体现了企业或组织办社会的特点。

  [146]台湾地区民法典第1177条 继承开始时,继承人之有无不明者,由亲属会议于一个月内选定遗产管理人,并将继承开始及选定遗产管理人之事由,向法院报明。我国大陆地区法律上并不承认亲属会议,因而不能采用由亲属会议制定遗产管理人的方法。况且亲属会议一般的由被继承人的近亲属组成,而这些仅亲属往往都是被继承人的法定继承人,换言之,如果存在这些近亲属,往往就不是无人承认的继承。

  [147] 史尚宽:《继承法论》,382页,北京,中国政法大学出版社,2000。

  [148] 参见台湾地区《土地登记规则》第27条第17项。中国民商法律网·张平华